从立法意图上讲,《监察法》也刻意留下了较大空白,由此国家监委具有一定的自主操作空间。
所以除了南斯拉夫、波兰等国,其他前苏东国家在转型前并不存在违宪审查制度。[13]今天的法治国已经演变成宪政法治国和人权法治国,而法治的复兴则表示转型国家已经从意识形态宪法阶段演化至后意识形态宪法阶段。
后者则指出不同国家由于文化差异性,会导致移植的法律和制度走样变形,简言之文化决定命运。针对司法能动主义,美国宪法学者最常见的批评就是反多数决难题:一个非民选的机构何以如此自信的以违宪为名,否决民选议会其立法的效力,其实批评家犯下一个不易察觉的错误,他们将现实中的宪法法院与理想化的立法机构加以比较,自然得出结论,前者缺乏民主正当性,实际上各国立法机构由于利益集团的影响,已经严重扭曲对民意的回应。以上几个方面在前苏东国家历史上几乎从来没有出现,各国的任务相当艰巨复杂,不能指望在短短的的十几年时间里就产生奇迹。它们都不同于今天的西方社会,法治基本上已经实现制度化和程序化。[19] 宪法法院发挥制衡作用的主要方式,是宣布议会和因政府的法律和法规违宪而失效。
由此观之,通过对前苏东国家的法律转型的理论反思,有助于我们更好地研究各国政治、经济和文化的变迁过程,理解这场人类历史上大转型的深远意义,而不是拘泥于数个转型的理想类型,陷入无聊的争论当中。例如捷克在司法独立上取得的巨大进步,有口皆碑。在国家监察体制改革的背景下,该条第3款关于国家监察机关监督的规定特别引人注目。
换言之,在特别行政区范围内,应当对《监察法》的相关条款进行适当的限缩解释,从而维护《基本法》和一国两制原则。[15]目前,国安公署的人员规模等尚不确定,笔者认为其监察监督可以优先采取派驻或派出监察专员的形式,如果监察专员的形式未来不能满足监察工作需要,则进一步派驻或派出监察机构。[35] 总之,国安公署应当遵守香港特别行政区法律,国家监察机关对其进行监督调查也应当遵守香港特别行政区法律。五、结语 2020年7月8日,国安公署刚刚揭牌成立,[36]其如何运作仍有待未来的实践观察。
[6] 邓小平:一个国家,两种制度(一九八四年六月二十二日、二十三日),载《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第58页。从宪制秩序上讲,《宪法》和《基本法》共同构成特别行政区的宪制基础,[4]但二者也共同创设了特别行政区的特殊地方宪制秩序,[5]由此,《宪法》和《基本法》根据一国两制原则构筑了一种制度屏障,内地和特别行政区在屏障两边实行各不相同的具体制度。
杨晓楠:《香港基本法的类型化司法适用》,《法学家》2018年第4期,第112页。《公约》由《香港人权法案条例》所转化,因此法院在司法实践中将《公约》与人权法案作为同一级法律援引,具体分析可参见李薇薇:《〈公民权利和政治权利国际公约〉在香港的法律地位》,《法制与社会发展》2013年第1期,第44页。[7]学界通常认为,对特区而言,管治权的‘所有权主体只能是中央国家机关,而管治权‘行使权主体则可以是中央国家机关,也可以是被授权主体——地方行政区域,[8]那么,能否由中央管治权中推导出中央国家机关对香港享有必然的管辖权? 笔者认为答案否定的,否则《宪法》和《基本法》所建立的高度自治就会丧失存在空间。[12] 其中所派驻或派出的国家机关包括国家机关的派出机关或派出机构,参见秦前红、石泽华:《〈监察法〉派驻条款之合理解释》,《法学》2018年第12期,第66页。
[9] 参见郑毅:《论我国宪法文本中的中央与地方——基于我国〈宪法〉第3条第4款的考察》,《政治与法律》2020年第6期,第79页。在尚未发现相关案例事例的背后,可能存在三方面原因:一是监察机关尚未对国家安全机关采取监督手段。中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第102页。一方面,设立国家安全机构维护国家安全从而为全体国民创造一个安全安定的生活环境是国家必须承担的基本职责。
第4款规定:任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。王逸冉:《中央对于香港特别行政区的全面管治权研究》,《现代法治研究》2018年第3期,第65页。
国家监委对国安公署人员的监察监督,应当视同为其对其他驻外机构的公职人员的监察监督,比如外交部的驻外人员(驻外使领馆的公职人员)、国有企业的驻外管理人员等。(二)国家监委不对香港进行地域管辖 国家监委是否可能对香港享有监察管辖权?如果答案是肯定的,这种管辖的性质是什么?在回答此类问题前必须首先明确一个前提,即:《基本法》和一国两制的制度屏障是否适用于《宪法》所设置的最高国家机关或中央国家机关。
就对其监察监督而言,其中既包括职务违法也针对职务犯罪,职务违法属于行政法上的人事或政务处分,毫无疑问应适用我国法律,但领事官员的职务犯罪因涉及刑事问题,因此并不排除牵涉接受国法律和管辖的可能。地方各级人民政府、国务院有关部门和有关军事机关,按照国家规定的职权范围,分工负责边防、海防和空防的管理和防卫工作,共同维护国家的安全和利益。根据笔者的统计,在目前全国各级监察委员会所公布的监察案例和事例中,尚未发现涉及对国家安全机关工作人员进行监察监督的。进入专题: 驻港国安公署人员 。相应地,《香港国安法》第50条的国家监察机关只可能解释为中华人民共和国国家监察委员会,即只有国家监委才可能对香港这一区域享有监察管辖权。笔者认可特别行政区属于宪法中的地方和行政区域范畴,其与中央的关系属于广义央地关系范畴,但反对将中央和特别行政区的关系纳入宪法第3条第4款的涵摄范围,因为这违反宪法第3条第4款的制宪原初意图。
就特别行政区本地的廉政反腐而言,廉政公署有逮捕权,但该逮捕权受到保释、司法复核和人身保护令等多重限制,根据《廉政公署条例》第10A条关于逮捕后的程序的规定,如有人被廉署人员逮捕并被扣留在廉政公署办事处,除非该人在被带到裁判官席前之前已获释,否则须在其被捕后48小时内,在切实可行范围内尽快被带到裁判官席前。《监察法》进一步细化和扩展了宪法中规定的国家监察机关,在各级监察委员会以外增加了由其所派驻或派出的监察机构、监察专员。
[10] 参见宋小庄:《论一国两制下中央和香港特区的关系》,中国人民大学出版社2003年版,第29页。有学者指出,国家正在日益诉诸于‘国家安全相关的理由,从而允许使用各种豁免法治的手段。
[14] 参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第99页。特别行政区的反腐职责由其自身的廉政公署等承担,并在《基本法》和特区法律框架内自主运转。
[1] 魏健馨:《〈香港维护国家安全法〉的几点解读》,《天津日报》2020年7月2日第4版。国家监察机关对驻港中央国家机构的监督,应当考虑到对一国两制和《基本法》的尊重,也应当维护特别行政区法律秩序的自足性和独立性。[13]从行政法的角度来讲,职能部门的派出机构(即使采取联合派出的方式)既不是独立的行政主体也不享有固有的行政职权,其主体独立性和职权均来自于《香港国安法》的授予。在主体形式上,应当由国家监察委员会派驻或派出监察机构或监察专员,并赋予其相应的监督、调查和处置职权。
乍看起来,《香港国安法》的前述规定并不排除国家在香港特别行政区设立监察委员会的选项。[32]事实上,在《监察法》制订过程中,曾有学者考察嫌疑人通过获得律师帮助权、与亲友通话权、沉默权、申请保释权、申请人身保护令的权利、申请释放权及要求损害赔偿权等实现对廉署调查权的动态控制,并建议监察法草案通过赋予监察对象基本权利来对监察机关发挥监督作用,[33]可惜未被采纳。
(二)对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。如学者指出,国家安全工作本身具有很强的保密性,社会公众对此知之甚少,因此作为监督主体之一的社会公众对国家安全机关的执法活动实际上不可能起到太大的监督作用,因此主要应依靠和完善国家监督。
质言之,各级监委向所管辖的行政区域派驻或派出监察机构、监察专员是以其本身具有地域管辖权为基础的,既然国家监委不对香港享有地域管辖权,也就没有对香港派驻或派出监察机构、监察专员的前提。四、监察监督的法律适用 国家监察机关对国安公署人员的监督行为当然应当适用全国性的监察性法律,除《监察法》以外,还包括《公职人员政务处分法》以及相关纪检监察规范。
首先,留置不像刑事逮捕那样受到作为独立司法机关的检察机关的审查,仅仅上级监察机关的审查批准并不能满足《公约》对人身自由的保障要求。另一方面,需要注意到国家监委对国安公署派驻或派出监察机构或监察专员,系基于一种特殊的属人管辖权,而非一般性的地域管辖权。[36] 陈颖:《中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署在香港揭牌》,《人民日报海外版》2020年7月9日第3版。本文试图通过分析这些问题促进《香港国安法》的实施,恳请方家不吝指教。
[28]最后,再考虑到律师不能介入、通知规则的例外等,可以很明确地得出留置与《公约》要求不符的结论。留置措施不符合特别行政区对人身自由的保障标准,不宜在特别行政区范围内应用。
就与监察反腐相关的事权划分而言,《基本法》和一国两制同样赋予特别行政区以高度自治权,表现在包括国家监委在内的各级监察机关,仅在内地范围内实现监察全覆盖,而不对特别行政区的公职人员进行监察管辖。这种担忧并非空穴来风,从各国的普遍实践看,国家安全机关侵害人权的事例比比皆是。
(三)收集分析国家安全情报信息。此问题之所以构成问题是因为,中央拥有对香港特别行政区的全面管治权,既包括中央直接行使的权力,也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。